我的天涯和梦里,你都在 第167章 草寇与冠军(二十七)
二、以“小口袋化”为旨趣软化弱化寻衅滋事罪
寻衅滋事罪颇受诟病和争议,在过去甚至规制了
根本不构罪或者构成其他犯罪的一些行为。基于刑
法谦抑性、客观主义立场和抑制“口袋罪”的考虑,司
法实务中应当严格限定寻衅滋事罪的适用范围。
( 一) 司法实践中控制寻衅滋事罪的总体要求
司法中对寻衅滋事行为“乱归罪”的现象屡见不
鲜,典型的表现就是行为同却结果异,在罪与非罪、罪
重与罪轻等问题上常常出现天壤之别的结果。有论
者提出限制诸如寻衅滋事罪之类“口袋罪”颇有创意
的建议: 使用该类罪名必须经上级司法机关批准; 定
期进行专项检查,及时纠错; 发布“口袋罪”指导案
例。[
11]寻衅滋事罪在当下恐怕一时半刻难以挣脱“口
袋罪”的“牢笼”,运用寻衅滋事罪处理案件和争议时
常常要背负法治的“包袱”,积极有效的方式就是在
司法实践中严格限制寻衅滋事罪的适用条件和范围,
寻求抑制寻衅滋事罪“口袋”扩大的务实方式。笔者
认为,对于“口袋罪”尤其是寻衅滋事罪,在司法实践
中至少应当从以下几个方面入手作出不懈努力。
一是,必须警惕“口袋罪”威权主义和秩序中心
主义的思想理念,克服寻衅滋事罪在司法实践中的扩
张行为。劳动教养制度的废除一定程度上也滋生了
寻衅滋事罪的滥用,原先劳动教养处于犯罪与治安违
法的 中 间 和 夹 缝 中,专 门 用 来 处 置“准 犯 罪 行
为”[
12]p158
,被定性为行政处罚措施。劳动教养废除
后,一部分“准犯罪行为”被治安处罚处理,还有一部
分“准犯罪行为”却被转而寻求适用寻衅滋事罪,这
是寻衅滋事罪“口袋化”的一种表征,在今后的司法
实践中应当防患和禁止。司法实践中长期存在的
“有罪必罚”和“无恶亦罚”等思想观念必须得到根
除,许多破坏社会秩序的行为并不符合寻衅滋事罪犯
罪构成,但是由于“有罪必罚”根深蒂固的思想作祟,
宽泛、扩大甚至类推理解寻衅滋事罪模糊条文用语,
进而装进寻衅滋事罪这个“口袋罪”里面。刑法的目
的是保护法益,而不是维护伦理秩序,也正是由于
“无恶亦罚”的重刑主义刑事司法思维,对一些社会
影响较大、不作为犯罪处理难平民愤的治安案件按照
寻衅滋事罪处理。[
13]所以,司法实践中必须避免片面
化强调实质正义,而忽视或者轻视形式正义,杜绝随
意利用寻衅滋事罪外延较广、空间较大的特点,防范
寻衅滋事罪“口袋化”扩张和异化。
二是,应当严格遵守罪刑法定原则。罪刑法定原
则是刑法的一条“铁律”,是刑法基本原则里的第一
条,也是最重要的一条,这已经成为世界范围内的共
识。罪刑法定原则不仅针对立法,也针对司法,司法
实践中如果不能做到罪刑法定,那么立法上的罪刑法
定就成了“一纸空文”,同时罪刑相适应和平等适用
刑法也成了无源之水和无本之木。罪刑法定的原则
在司法办案中要求以事实为依据,以法律为准绳,刑
罚的裁量过程中必须根据法定情节和法定刑作出裁判,勿冤勿纵。在寻衅滋事罪的司法实务中,必须摒
弃简单草率,排除舆论不当干扰,防止人云亦云。在
罪与非罪的问题上,正确把握寻衅滋事罪的动机,准
确理解“随意”、“任意”,科学界定“情节严重”和“情
节恶劣”,如果不符合犯罪构成,达不到犯罪标准,那
就不应当生拉硬拽用寻衅滋事罪去规制,而应当留待
《治安管理处罚法》处罚,而厘清寻衅滋事罪和《治安
管理处罚法》的寻衅滋事违法行为的区别就显得尤
为关键。在此罪和彼罪的问题上,必须正确区分寻衅
滋事罪和故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、侮辱
罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等罪名之间的界限,在发生寻
衅滋事罪和上述罪名竞合时,优先适用其他一般罪
名,在司法上尽量克制适用寻衅滋事罪这个“口袋
罪”。
三是,司法解释要遵循法律保留规则。法律保留
本来是一个行政法问题,意指某些事项只能由法律规
定,行政权非经法律授权不得行使。[
14]p104
法律保留在
行政法上的适例就是如果征收属于法律保留的项目,
政府就无权实施。法律保留的法治意蕴和依法治国
原则一脉相连,神脉相通。[
15]笔者认为,可以对法律
保留作广义理解或者予以借用,对于司法解释不得践
踏法律保留,就是指本来属于立法事项,司法机关不
得擅自作出规定,否则本身就违法和无效。因为立法
机关的不作为,司法解释一定程度上填补了这个空白
和缺陷,而且还起到了一定的统一条文理解、指导定
罪量刑和规范司法适用等积极作用。然而,司法解释
必须坚守自己的职责和底线,不能任意扩大和缩小解
释,更不能类推解释,否则就代替了立法,和立法无甚
差异,也就违反了法律保留规则。[
16]然而,我国法律
解释违反法律保留规则的现象比比皆是,触目惊心。
2013 年两高先后针对寻衅滋事罪以及网络诽谤等刑
事案件法律适用制定的司法解释,不仅概莫能外地说
明了司法解释对法律保留的违抗和触犯。两个司法
解释本意也许是针对寻衅滋事罪在现阶段出现的种
种问题的一种“修缮”,弥补之前法律出现的种种不
足,然而事与愿违,都严重扩大了寻衅滋事罪的外延,
尤其是针对网络诽谤等刑事案件法律适用制定的司
法解释甚至将网络空间纳入寻衅滋事罪的规制范围
内,着实让人产生深深的忧思,也亟待釜底抽薪式地
改进和变革。
( 二) 罪与非罪及如何避免出入人罪
一般违法行为和犯罪之间没有不可逾越的鸿沟,
寻衅滋事罪颇受诟病和争议,在过去甚至规制了
根本不构罪或者构成其他犯罪的一些行为。基于刑
法谦抑性、客观主义立场和抑制“口袋罪”的考虑,司
法实务中应当严格限定寻衅滋事罪的适用范围。
( 一) 司法实践中控制寻衅滋事罪的总体要求
司法中对寻衅滋事行为“乱归罪”的现象屡见不
鲜,典型的表现就是行为同却结果异,在罪与非罪、罪
重与罪轻等问题上常常出现天壤之别的结果。有论
者提出限制诸如寻衅滋事罪之类“口袋罪”颇有创意
的建议: 使用该类罪名必须经上级司法机关批准; 定
期进行专项检查,及时纠错; 发布“口袋罪”指导案
例。[
11]寻衅滋事罪在当下恐怕一时半刻难以挣脱“口
袋罪”的“牢笼”,运用寻衅滋事罪处理案件和争议时
常常要背负法治的“包袱”,积极有效的方式就是在
司法实践中严格限制寻衅滋事罪的适用条件和范围,
寻求抑制寻衅滋事罪“口袋”扩大的务实方式。笔者
认为,对于“口袋罪”尤其是寻衅滋事罪,在司法实践
中至少应当从以下几个方面入手作出不懈努力。
一是,必须警惕“口袋罪”威权主义和秩序中心
主义的思想理念,克服寻衅滋事罪在司法实践中的扩
张行为。劳动教养制度的废除一定程度上也滋生了
寻衅滋事罪的滥用,原先劳动教养处于犯罪与治安违
法的 中 间 和 夹 缝 中,专 门 用 来 处 置“准 犯 罪 行
为”[
12]p158
,被定性为行政处罚措施。劳动教养废除
后,一部分“准犯罪行为”被治安处罚处理,还有一部
分“准犯罪行为”却被转而寻求适用寻衅滋事罪,这
是寻衅滋事罪“口袋化”的一种表征,在今后的司法
实践中应当防患和禁止。司法实践中长期存在的
“有罪必罚”和“无恶亦罚”等思想观念必须得到根
除,许多破坏社会秩序的行为并不符合寻衅滋事罪犯
罪构成,但是由于“有罪必罚”根深蒂固的思想作祟,
宽泛、扩大甚至类推理解寻衅滋事罪模糊条文用语,
进而装进寻衅滋事罪这个“口袋罪”里面。刑法的目
的是保护法益,而不是维护伦理秩序,也正是由于
“无恶亦罚”的重刑主义刑事司法思维,对一些社会
影响较大、不作为犯罪处理难平民愤的治安案件按照
寻衅滋事罪处理。[
13]所以,司法实践中必须避免片面
化强调实质正义,而忽视或者轻视形式正义,杜绝随
意利用寻衅滋事罪外延较广、空间较大的特点,防范
寻衅滋事罪“口袋化”扩张和异化。
二是,应当严格遵守罪刑法定原则。罪刑法定原
则是刑法的一条“铁律”,是刑法基本原则里的第一
条,也是最重要的一条,这已经成为世界范围内的共
识。罪刑法定原则不仅针对立法,也针对司法,司法
实践中如果不能做到罪刑法定,那么立法上的罪刑法
定就成了“一纸空文”,同时罪刑相适应和平等适用
刑法也成了无源之水和无本之木。罪刑法定的原则
在司法办案中要求以事实为依据,以法律为准绳,刑
罚的裁量过程中必须根据法定情节和法定刑作出裁判,勿冤勿纵。在寻衅滋事罪的司法实务中,必须摒
弃简单草率,排除舆论不当干扰,防止人云亦云。在
罪与非罪的问题上,正确把握寻衅滋事罪的动机,准
确理解“随意”、“任意”,科学界定“情节严重”和“情
节恶劣”,如果不符合犯罪构成,达不到犯罪标准,那
就不应当生拉硬拽用寻衅滋事罪去规制,而应当留待
《治安管理处罚法》处罚,而厘清寻衅滋事罪和《治安
管理处罚法》的寻衅滋事违法行为的区别就显得尤
为关键。在此罪和彼罪的问题上,必须正确区分寻衅
滋事罪和故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、侮辱
罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等罪名之间的界限,在发生寻
衅滋事罪和上述罪名竞合时,优先适用其他一般罪
名,在司法上尽量克制适用寻衅滋事罪这个“口袋
罪”。
三是,司法解释要遵循法律保留规则。法律保留
本来是一个行政法问题,意指某些事项只能由法律规
定,行政权非经法律授权不得行使。[
14]p104
法律保留在
行政法上的适例就是如果征收属于法律保留的项目,
政府就无权实施。法律保留的法治意蕴和依法治国
原则一脉相连,神脉相通。[
15]笔者认为,可以对法律
保留作广义理解或者予以借用,对于司法解释不得践
踏法律保留,就是指本来属于立法事项,司法机关不
得擅自作出规定,否则本身就违法和无效。因为立法
机关的不作为,司法解释一定程度上填补了这个空白
和缺陷,而且还起到了一定的统一条文理解、指导定
罪量刑和规范司法适用等积极作用。然而,司法解释
必须坚守自己的职责和底线,不能任意扩大和缩小解
释,更不能类推解释,否则就代替了立法,和立法无甚
差异,也就违反了法律保留规则。[
16]然而,我国法律
解释违反法律保留规则的现象比比皆是,触目惊心。
2013 年两高先后针对寻衅滋事罪以及网络诽谤等刑
事案件法律适用制定的司法解释,不仅概莫能外地说
明了司法解释对法律保留的违抗和触犯。两个司法
解释本意也许是针对寻衅滋事罪在现阶段出现的种
种问题的一种“修缮”,弥补之前法律出现的种种不
足,然而事与愿违,都严重扩大了寻衅滋事罪的外延,
尤其是针对网络诽谤等刑事案件法律适用制定的司
法解释甚至将网络空间纳入寻衅滋事罪的规制范围
内,着实让人产生深深的忧思,也亟待釜底抽薪式地
改进和变革。
( 二) 罪与非罪及如何避免出入人罪
一般违法行为和犯罪之间没有不可逾越的鸿沟,